Era oramai prevedibile che prima o poi avrebbe fatto irruzione sul panorama giurisprudenziale la notizia di un eventuale rinvio pregiudiziale da parte di una Corte territoriale alla Corte di Giustizia Europea circa la compatibilità del diritto interno italiano sulla riserva di vendita dei farmaci di fascia C con obbligo di prescrizione e non rimborsati dal SSN in favore delle sole farmacie. Invero, da diverso tempo i titolari di parafarmacia sostengono non solo il proprio diritto alla possibilità di vendita di tale categoria di farmaci ma si sono altresì mossi attraverso strategiche richieste di autorizzazione pur nella consapevolezza del loro rigetto che avrebbe però aperto, giocoforza, la strada ad un impugnazione del provvedimento di diniego all’interno del quale richiedere un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea affinché vagliasse la compatibilità della normativa italiana con il diritto comunitario.
Tanto è ciò che si è verificato nel caso rimesso all’attenzione del TAR della Lombardia investito della impugnazione di un provvedimento di diniego da parte del Ministero della Salute e dell’A.S.L. di Varese circa la richiesta di autorizzazione alla vendita dei farmaci di cui all’art. 87, comma 1, lett. a) e b) del D. Lgs. 219/2006 per uso umano nonché dei farmaci veterinari da parte di una parafarmacia lombarda.
Il Tribunale Amministrativo Regionale investito della questione in sede di legittimità, con Ordinanza del 29/02/2012 ha riconosciuto pregio e fondatezza alle doglianze del ricorrente approdando così alla rimessione ex art. 267 TFUE della questione pregiudiziale, indicata nella parte motiva, alla Corte di Giustizia Europea affinché la stessa si pronunciasse sostanzialmente sul seguente quesito: “se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza di cui agli artt. 49 e ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica “su ricetta bianca” , cioè non posti a carico del SSN ed a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici ed un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale”.
Veniamo ora all’analisi dei passi salienti del provvedimento del giudice rimettente.
In primis, viene riconosciuta la compatibilità con la cd. costituzione economica italiana delle limitazioni quantitative all’ingresso degli operatori economici su alcuni mercati come appunto quello peculiare della farmacia ove diverse istanze di garanzia della tutela della salute pubblica impongono un sistema permeato da una serie di controlli ed autorizzazioni amministrative. Ciononostante, però, ad avviso del TAR si rende necessario ed opportuno tenere in debito conto ed analizzare quelle nuove prospettive imposte dai Trattati europei sulla base di modelli finalizzati ad introdurre negli Stati membri un processo di affrancazione da rigidi strumenti di pianificazione che nel caso italiano sono ispirati al dirigismo costituzionale.
Emerge, altresì, la consapevolezza che il principio della libera concorrenza non ha consistenza e valenza assoluta e che in diverse occasioni deve essere sacrificato sull’altare di preminenti interessi e principi che impongono una conformazione ed una pregnante regolamentazione dell’attività economica, ma pur sempre nel rispetto del principio di proporzionalità il quale impone la valutazione della legittimità di un atto che imponga un obbligo o una sanzione o una restrizione a determinate libertà in relazione alla sua idoneità al raggiungimento degli scopi voluti.
L’analisi del Tribunale amministrativo lombardo non trascura nemmeno una ricostruzione del concreto contesto giuridico, anche con riferimento alla riforma del Titolo V della Costituzione operata con legge costituzionale n. 03/2001.
In buona sostanza i dubbi che attanagliano i giudici investiti della questione non è tanto la possibilità, peraltro legittimamente riconosciuta, che in talune evenienze e a certe condizioni alcuni servizi di interesse economico generale possano essere svolti dallo Stato per mezzo di imprese incaricate, bensì la omessa valutazione dei criteri comunitari che legittimano il ricorso a tali estreme soluzioni. Con maggior impegno esplicativo il giudice rimettente si chiede se all’uopo si sia verificata la possibilità di operare interventi correttivi che sulla bilancia costituzionale contemperassero il principio della competizione economica con il perseguimento delle istanze sociali protettive sottese.
Ciò premesso il TAR lombardo non nega quale ius receptum che spetti allo Stato membro stabilire il livello al quale intende garantire la tutela della salute pubblica ed il modo in cui tale livello deve essere raggiunto ma si pone un problema di compatibilità alla luce ed in ragione dei principi di libera circolazione e stabilimento sanciti dal Trattato europeo, i quali possono certamente essere sacrificati ma sempre e comunque nel rispetto del principio di proporzionalità dello strumento utilizzato.
Inoltre, nemmeno vengono revocati in dubbio i principi ribaditi dalla Corte di Giustizia Europea con le sentenze del 19/05/2009 (sulla riserva di proprietà delle farmacie in capo ai farmacisti) e del 01/06/2010 (sulla legittima possibilità, si badi bene possibilità e non necessità, per lo Stato membro di pianificare la distribuzione territoriale delle farmacie), in siffatta maniera giungendo ad individuare quale giustificazione delle restrizioni ammesse la tutela della salute pubblica, gli effetti socialmente indesiderabili derivanti dall’eccesso di concorrenza ed infine la salvaguardia dell’effetto finanziario dei sistemi nazionali di sicurezza sociale Ciò postulato, però, il Tribunale regionale si spinge oltre in quanto, alla luce di tali assunti, si interroga se il sistema italiano di riserva dei farmaci di fascia C con obbligo di prescrizione alle sole farmacie sia proporzionato ed idoneo al raggiungimento di tali obiettivi ovvero se, al contrario, sarebbero stati sufficienti misure meno restrittive.
Le conclusioni a cui giunge il rimettente sono negative in termini di compatibilità con il diritto comunitario in quanto si evidenzia non solo la professionalità della conduzione della parafarmacia ove obbligatoriamente è presente un farmacista abilitato ma altresì il sistema di controlli di tracciabilità del farmaco che assiste anche il circuito delle parafarmacie nonché la circostanza di palmare evidenza della dispensabilità del farmaco di fascia C con obbligo di prescrizione solo previa presentazione della prescrizione medica e, dunque, senza pericolo alcuno per il paventato rischio di abuso nel ricorrere all’automedicazione da parte dei cittadini.
A parere di chi scrive il TAR lombardo sarebbe potuto andare oltre con le argomentazioni poste alla base del rinvio pregiudiziale sulla scorta di due elementi forniti proprio dal novellato tessuto normativo ante ordinanza di rimessione.
Infatti, sfugge al giudice rimettente, non tanto ad colorandum ma alla stregua di un autentico argumentum a fortiori, che il comma 14 dell’art. 11 del D.L. del 24/01/2012 N. 1, convertito in legge con modificazioni con L. 27/2012, ha definitivamente demolito il monopolio della farmacia rispetto alla ricetta medica seppur in relazione al farmaco veterinario. Contrariamente si potrebbe opinare che nello specifico caso dei farmaci veterinari, a differenza dei farmaci umani, non si pone un problema di salute pubblica ma si tratterebbe senza dubbio di un rilievo di elevato semplicismo e di inaudita superficialità se solo si voglia considerare, tra le altre cose, che il controllo effettuato sui farmaci veterinari assoggettati al regime della ricetta in triplice copia è finalizzato ad esplicare una tutela anche nei confronti della pubblica salute dal momento che sovente gli animali trattati con tali farmaci sono destinati alla macellazione o alla produzione di prodotti caseari per scopi alimentari.
Per tale motivo appare oramai evidente che il dogma della infrangibilità della riserva della ricetta medica in favore delle farmacie, giustificata da questioni di tutela della salute pubblica, appare messa a dura da prova da un legislatore che gradualmente opera in favore di un pieno e graduale riconoscimento della parafarmacia nell’ambito del sistema della distribuzione del farmaco.
Inoltre, si aggiunga che, relativamente ad uno dei capisaldi con cui precedentemente la Corte di Giustizia Europea ha ritenuto legittima la pianificazione territoriale della distribuzione degli esercizi farmaceutici, viene oggi posto in crisi dal nuovo concetto di pianta organica ad opera sempre del D.L. 01/2012.
A questo punto ci si chiede quale potrebbe essere l’effetto di una eventuale pronuncia favorevole da parte del Giudice comunitario.
E’ ben noto che il sistema del rinvio pregiudiziale è un meccanismo fondamentale del diritto dell’Unione europea, che è finalizzato a fornire ai giudici nazionali un valido strumento per assicurare un’interpretazione ed un’applicazione uniformi di tale diritto in tutti gli Stati membri.
Nell’ambito del procedimento pregiudiziale, il ruolo della Corte è quello di fornire un’interpretazione del diritto dell’Unione o di statuire sulla sua validità, e non di applicare tale diritto alla situazione di fatto che è alla base del procedimento dinanzi al giudice nazionale, ruolo che spetta a quest’ultimo. La Corte non è competente né a pronunciarsi su questioni di fatto sollevate nell’ambito della causa principale né a risolvere le divergenze di opinione in merito all’interpretazione o all’applicazione delle norme di diritto nazionale.
La Corte si pronuncia sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, cercando di dare una risposta utile per la definizione della controversia, ma spetta al giudice del rinvio trarne le conseguenze disapplicando eventualmente la norma nazionale di cui trattasi.
L’interrogativo di maggior interesse in questi casi riguarda la vincolatività della statuizione nei confronti del giudice rimettente ed, inoltre, entro quali limiti le decisioni della Corte costituiscono dei precedenti vincolanti.
Sicuramente la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale è vincolante per il giudice che ha sollevato la questione, ma è pur vero che essa spiega i propri effetti anche rispetto ad altri casi che debbano essere decisi in applicazione della medesima disposizione di diritto comunitario interpretata dalla Corte.
A tal proposito, anche in tempi recenti, la Corte di Cassazione è tornata a ribadire che l’esistenza di “precedenti pronunce della Corte di giustizia” rende inutile (o non obbligato) il rinvio pregiudiziale, spingendosi in termini espliciti a riconoscere un vero e proprio “valore normativo” delle pronunce interpretative della Corte comunitaria, con la conseguenza, ad esempio, di rendere vincolante nell’ordinamento interno una definizione di un concetto giuridico offerta dalla Corte di giustizia e recepita solo molto tempo dopo in via formale da una direttiva comunitaria.
Ovviamente tali ultimi assunti costituiscono una mera esemplificazione di dinamiche giuridiche molto complesse in ordine alle quali sarà possibile effettuare un’attenta analisi solamente sulla base della concreta interpretazione che sarà fornita dalla Corte di Giustizia Europea.
Allo stato dei fatti è possibile solamente valutare un dato di oggettiva percepibilità e cioè che gradualmente il legislatore, sulla base di una concreta presa d’atto del valore professionale speso nelle parafarmacie, sta intervenendo in favore di queste realtà ampliandone il campo di operatività e riconoscendo a pieno titolo la loro valenza di servizio integrativo e complementare rispetto a quello offerto dalle farmacie.
In tal senso, sembrerebbero orientati anche i giudici investiti della questione i quali con varie motivazioni hanno ritenuto di adire la Corte di Giustizia Europea affinché la stessa si pronunci sulla compatibilità di quei vincoli normativi che ad oggi impediscono la nascita della farmacia non convenzionata così come auspicato da alcune associazioni delle parafarmacie.
Avv. Daniele Golini
Dottore di Ricerca – Cattedra di Diritto Civile,
Facoltà di Giurisprudenza,
Seconda Università degli Studi di Napoli