Il bando unico del Concorso Straordinario

Stanno per esser banditi i 19 concorsi regionali e i 2 provinciali, perché il Ministero ha reso noto il testo del “bando unico” che, pur non vincolando astrattamente nessuno, finirà probabilmente per essere trasfuso pressoché integralmente nei vari bandi, come rileviamo anche dal bando ligure (il primo ad essere pubblicato) che infatti ricalca pedissequamente quello ministeriale.
Questo testo è perciò la novità del periodo e richiede quindi almeno una breve rassegna, ma – trascurando gli aspetti pur di grande praticità, anche per i concorrenti, derivanti dall’adozione della famosa “piattaforma tecnologica ed applicativa unica“ voluta dal comma 12 septiesdecies dell’art. 23 del dl. Spending Review – analizzeremo particolarmente i soli profili degni di qualche rilievo e soprattutto quelli di criticità che vi si potrebbero ravvisare perché rischiano di esporre le future graduatorie a ricorsi giurisdizionali forse non del tutto campati in aria.
Nulla da dire, in primo luogo, sull’art. 1 (“Oggetto del concorso”), mentre sull’art. 2 (“Requisiti per l’ammissione al concorso”) va sottolineata l’utilità della giusta precisazione di cui sub e) che subordina l’ammissione dei soci di una società titolare di farmacia rurale
sussidiata o di farmacia soprannumeraria alla condizione “che la società non sia titolare anche di farmacie prive delle predette caratteristiche”: perciò, se una società è titolare di tre farmacie, due rurali sussidiate e una no, i suoi soci non sono ammessi a partecipare. Sempre nell’art. 2 leggiamo che tra i requisiti che il concorrente deve possedere c’è altresì quello di “non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni”, e quindi anche, ad esempio, il conferimento in società (configurando civilisticamente anch’esso una

“cessione”) da meno di 10 anni di una farmacia rurale sussidiata preclude al socio conferente la partecipazione, cosicché, come abbiamo rilevato in altra occasione, chi – trovandosi in tale condizione – ritenesse a lui non applicabile questa preclusione dovrebbe
impugnare il bando entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, trattandosi di una clausola immediatamente lesiva dei suoi interessi.
L’art. 2 precisa inoltre che i “requisiti dell’ammissione al concorso” (indicati da 1 a 6) devono essere posseduti “alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda”: una notazione bensì scontata, ma tutto sommato utile perché l’art. 11 contiene al riguardo qualche inesattezza di vocabolario; è vero che la precisazione non è ripetuta in testa all’elencazione dei farmacisti ammessi a concorrere ma non ci sono dubbi che valga anche qui, e dunque, se il socio di società titolare di farmacia non rurale sussidiata e non
soprannumeraria (ex art. 104 TU.San) vuole partecipare, può tranquillamente liberarsi della quota entro quella data.

L’art. 3 estende l’intero art. 2 anche ai candidati che intendano partecipare al concorso “per la gestione associata”, cui, per inciso, il testo ha preferito dedicare il minimo sindacale e sostanzialmente è meglio così, perché non era questa la sede adeguata (diversamente, anzi, si sarebbe potuto esporre l’intera procedura concorsuale ad altre censure sul piano della legittimità) per risolvere le varie questioni che la riguardano, sulle quali del resto ci siamo già intrattenuti e ci intratterremo ulteriormente nei prossimi giorni.
Comunque, anche sull’art. 3 nulla quaestio, come neppure per l’art. 4 che riporta il precetto dell’art. 11 sulla partecipazione a non più di due dei 21 concorsi, rammentando opportunamente in nota che “al totale di due concorsi concorre sia la partecipazione in forma
singola che associata”. L’art. 5 dettaglia il contenuto della domanda di partecipazione al concorso che – a pena di irricevibilità, come chiarisce il successivo art. 6 – “deve essere presentata esclusivamente con modalità web tramite la piattaforma ecc.”, precisando anche, attenzione, che “in caso di partecipazione in forma associata è necessario individuare un referente al quale saranno inviate le
informazioni inerenti il concorso”.

Qui abbiamo la grande novità dell’”indirizzo Pec al quale perverrà ogni comunicazione relativa al concorso”, che va anch’esso indicato “a pena di inammissibilità della domanda”; probabilmente è una prescrizione legittima per varie ragioni, ed è quindi necessario che
chi ne sia ancora sprovvisto (non dovrebbero essere molti) colmi presto la lacuna. La domanda deve essere presentata, sempre “a pena di irricevibilità”, entro le ore 18.00 dell’ultimo giorno che fisserà il singolo bando (quello della Liguria, ad esempio, lo fissa al
trentesimo giorno successivo alla pubblicazione del bando nel BUR, un termine piuttosto breve che però vedremo forse anche negli altri bandi) e qui la data e l’ora di presentazione – essendo in modalità web – coincideranno (a parte il rischio di qualche intasamento
nell’ultim’ora) con quelle di ricezione.

Quanto alle eventuali pubblicazioni (corredate come specificato nell’ultimo capoverso dell’art. 5) devono invece essere trasmesse, in copia, “in forma cartacea a mezzo raccomandata ecc.” ma sempre entro le ore 18.00 di quel giorno (faranno fede la data e l’ora di spedizione che figureranno nel timbro postale), e però dovranno ineludibilmente pervenire alla Regione entro il termine perentorio del 15° giorno “successivo alla scadenza del bando”, fermo che la Regione “non potrà essere ritenuta responsabile del tardivo ricevimento o dello smarrimento della documentazione imputabile a fatto di terzi, caso fortuito o forza maggiore”; quindi, il candidato farà bene a cautelarsi inviando il materiale cartaceo con largo anticipo. L’art. 6 enuncia prescrizioni molto serie perché riguardanti “irricevibilità della domanda, cause di esclusione e di non ammissione al concorso” (così il “bando unico”, ma correttamente il bando ligure elimina dal titolo e dal contesto dell’articolo qualsiasi riferimento a “cause di esclusione”): la sua lettura però non è complicata, come anche quella dell’art. 7 sull’istituzione della Commissione esaminatrice entro 30 gg. dalla pubblicazione del bando (secondo la previsione del comma 4 dell’art. 11).
Con l’art. 8 siamo nel tema delicatissimo della valutazione dei titoli, che “verrà effettuata secondo quanto previsto dal DPCM n. 298/94 e succ. mod.”, le cui disposizioni si applicano pertanto anche al “concorso straordinario” ma ovviamente nei limiti in cui non risultino
direttamente o indirettamente modificate dall’art. 11 del Crescitalia; e inoltre sarà anche qui la Commissione (come è sempre stato nei concorsi per sedi farmaceutiche) a determinare i criteri per la valutazione dei titoli “per quanto non espressamente indicato nel presente bando e nella normativa vigente”, e quindi, in particolare, di quelli per i quali il DPCM assegna “fino ad un massimo di…”.

C’è a questo punto l’importante chiarimento che, in caso di partecipazione al concorso per  la gestione associata, la valutazione dei titoli viene effettuata sommando i punteggi di ogni candidato fino alla concorrenza del punteggio massimo previsto dal DPCM
“rispettivamente per ciascuna voce”; il che vuol dire che i concorrenti mireranno a “scegliersi” tenendo conto soprattutto della complementarietà dei rispettivi titoli di studio e di carriera, dovendosi ritenere in pratica certo il raggiungimento, da parte di tutte le
“associazioni” di candidati, del punteggio limite di 35 punti per i titoli relativi all’esercizio professionale. E’ perciò facile pensare alla caccia, apertasi ormai da qualche tempo, ai partners sotto questo aspetto preferibili.
Le altre notazioni dell’art. 8 sono generalmente di agevole intelligenza (anche se non vi è alcun cenno, che invece rinveniamo nel bando ligure, ai “ricercatori universitari”, cui peraltro un punteggio è stato riconosciuto, come noto, direttamente dal dl. ‘95/12), ma
devono preoccupare quelle relative al “decennio precedente” e ai “cinque anni precedenti” (alla data di pubblicazione del bando), rispettivamente riguardanti le “pubblicazioni” e i “titoli di aggiornamento professionali”, perché si tratta di confini temporali configurati arbitrariamente dal “bando unico” (e dalla Liguria) non essendo contemplati da nessuna parte; un nostro collega, però, è d’accordo con noi soltanto con riguardo alle pubblicazioni che attengono alla caratura scientifica del concorrente di per sé non soggetta a scadenza (si pensi al Nobel recentemente assegnato a uno scienziato per una ricerca di cinquant’anni fa), ma per l’aggiornamento professionale pensa che l’apposizione di un limite quinquennale possa anche ritenersi ragionevole.
Fatto sta che si profila il pericolo – sempre che le Regioni non provvedano, avendone ampia facoltà, a disporre diversamente (e sarebbe il caso che qualcuno le aiutasse a non sbagliare…, mentre anche qui la Liguria si è schiacciata sul testo ministeriale) – che la non affatto ipotetica illegittimità di tali clausole possa costituire un fondato motivo di impugnativa della graduatoria da parte del candidato che ne abbia tratto un nocumento nel punteggio conseguito.

Qualche dubbio c’è anche in ordine al farmacista titolare (ma chi è costui veramente?) o collaboratore di parafarmacia (i cui titoli di servizio, come precisa il bando ligure, “dovranno essere validamente documentati nelle forme di legge”), ai quali il testo ministeriale sembra infatti precludere la maggiorazione del 40% laddove egli non abbia maturato i 5 anni di “servizio” previsti, per i titolari e collaboratori di farmacie rurali, nell’art. 9 della l. 221/68. Qui forse qualcuno ricorderà che nell’art. 10, comma 1, lett. c), del testo dell’originario ddl. Sanità aveva trovato posto una disposizione che, aggiunta in coda al comma 5 dell’art. 11 del Crescitalia, circoscriveva in termini inequivoci la maggiorazione a chi (in una parafarmacia, ma a ben guardare anche in una farmacia) avesse esercitato appunto per almeno 5 anni in comuni con non più di 5000 abitanti, ma poi non se ne è fatto più nulla; forse però è proprio per questo che il Ministero ha infine ritenuto necessario evocare per i “parafarmacisti” le “medesime condizioni di cui all’art. 9 della l. 221/68”, senza tuttavia spingersi ad un richiamo espresso dei 5 anni, quindi lavandosene in pratica le mani e lasciando a qualcun altro (il giudice ovviamente, perché le Regioni, v. proprio la Liguria, si guarderanno bene dall’intervenire) l‘onere di risolvere la questione.
Per vero non è sicurissimo, anche se coerente con l’equiparazione ai “rurali” affermata nel comma 5 dell’art. 11, che l’estensione ai “parafarmacisti” della maggiorazione ivi sancita trascini con sé anche il presupposto dell’anzianità di servizio quinquennale contemplato nell’art. 9 della l. 221/68, non potendosi infatti escludere che l’art. 11 abbia inteso favorire questa categoria di concorrenti “a prescindere”, riconoscendo loro tout court la maggiorazione prevista per i rurali e senza quindi alcuna condizione; in questo senso sarebbe stato utile quel chiarimento poi naufragato (che però avrebbe forse scatenato qualche complicazione in più per i farmacisti rurali), perché allo stato un problema – persino aggravato proprio da questo tentativo non andato a segno – può sorgere,
qualunque sia la soluzione prescelta dal singolo bando regionale.

Indubbiamente, se i 5 anni valessero anche per i “parafarmacisti“, le loro già modeste chances di successo si ridurrebbero fatalmente ai minimi termini (essendo il fenomeno “parafarmacie” tanto recente) e questo è un aspetto che potrebbe anch’esso giocare a
favore della tesi contraria. Quanto agli articoli successivi del “bando unico”, non pongono grandi problemi né il meccanismo del previsto doppio termine dei 5 giorni entro cui i “candidati vincitori” (interpellati mediante “supporto informatico”) devono indicare le sedi preferite, e dei 15 giorni (dall’assegnazione della sede) entro cui il vincitore “deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata”, e neppure l’utilizzo della graduatoria, “con il criterio dello scorrimento”, per la copertura delle sedi eventualmente resesi vacanti a seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso (che è esattamente quanto già c’era noto dal comma 6 dell’art 11).

Qualche perplessità può sorgere invece dalla previsione – che troviamo sia nel “bando unico” che in quello ligure – di un obbligo degli “interpellati” di “indicare, a pena di esclusione dalla graduatoria, in ordine di preferenza, un numero di sedi messe a concorso pari al
numero della propria posizione in graduatoria”, perché non si vede su quale disposizione legislativa o regolamentare possa ancorarsi l’eventuale esclusione (minacciata sub c) dell’art. 12 di ambedue i testi) di chi, collocato ad esempio all’ottavo posto della graduatoria, abbia indicato, per dire, soltanto le 3 o 4 sedi a lui gradite; il buon senso (ricorrere al Tar, infatti, non è mai divertente) suggerirà tuttavia ai vincitori di conformarsi a questa stravagante prescrizione, che le Regioni farebbero però bene a espungere dal
proprio bando.

È anche dubbia, infine, l’inclusione tra le “cause di esclusione dalla graduatoria” – contemplata sub g) dell’art. 12 e all’interno di sub d) dell’art. 11 del bando ligure (e non invece nel testo ministeriale) – anche dell’“omessa apertura dell’esercizio farmaceutico entro
180 giorni dalla data di notifica dell’avvenuta assegnazione della sede”.
Se ne comprende pienamente la fine sostanza, ma ci pare che nessun bando possa introdurre, nonostante l’accelerazione impressa dal dl. Crescitalia al maxi-concorso, una “causa di esclusione dalla graduatoria” non espressamente prevista nell’art. 11 – il cui comma 7 si limita infatti a prescrivere che entro il 24 marzo 2013 siano perfezionate “la conclusione del concorso straordinario e l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili” , nulla invece disponendo con riguardo all’ “apertura dell’esercizio farmaceutico” – e sconosciuta al sistema delle norme legislative e regolamentari che attualmente disciplinano la fase successiva all’approvazione della graduatoria.
C’è poi tutta l’irragionevolezza di un’evenienza così grave sancita quale conseguenza di diritto di una vicenda – la mancata “apertura dell’esercizio farmaceutico” entro 180 giorni – che infatti potrebbe anche non essere minimamente imputabile all’assegnatario (si pensi al caso non infrequente di dimostrata irreperibilità di locali idonei e/o disponibili all’interno della “zona” di pertinenza della farmacia assegnata).

In definitiva, quei tre o quattro profili di sospetta illegittimità che abbiamo brevemente illustrato ci pare meritino qualche rapido approfondimento, per valutare convenientemente se non sia opportuno, come accennato, tentare di indurre le Regioni a qualche migliore riflessione, prima di appropriarsi per l’intero del testo ministeriale. La Liguria però, come abbiamo visto, si è mossa con anticipo, forse perché ritiene di concludere rapidamente la procedura (e porsi così come test probante per le altre Regioni) per il numero ridotto di farmacie a concorso, anche se non si comprende perché nel bando siano state dettagliatamente descritte soltanto le 20 farmacie di nuova istituzione, rinviando invece per le 70 sedi vacanti a una deliberazione regionale del 2008, quando sarebbe stato più semplice anche per i concorrenti includerle tutte e 90 in questo provvedimento.
Ma se anche gli altri bandi vedranno presto la luce, e trattandosi comunque di un concorso per soli titoli, le modalità web e la massiccia “interattività” prevista tra la Regione e i candidati dovrebbero rendere l’intera procedura agile e sbrigativa e chissà che i
concorsi straordinari non finiscano per rispettare, giorno più giorno meno, proprio la data del 24 marzo 2013.

Avv. Gustavo Bacigalupo

Studio Sediva Roma