CONCORSO STRAORDINARIO – Profili di una eventuale responsabilità precontrattuale

NUOVI CONCORSI PER L’ASSEGNAZIONE DI SEDI FARMACEUTICHE: POSSIBILITA’ DI GESTIONE ASSOCIATA E PROFILI DI UNA EVENTUALE RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE.

La L. 27/2012 ha convertito in legge il D.L. 01/2012 il cui art. 11, comma 5, statuisce che “ciascun candidato può partecipare al concorso per l’assegnazione di farmacia in non più di due regioni o province autonome, e non deve aver compiuto i 65 anni di età alla data di scadenza del termine per la partecipazione al concorso prevista dal bando. Ai fini della valutazione dell’esercizio professionale nel concorso straordinario per il conferimento di nuove sedi farmaceutiche di cui al comma 3, in deroga al regolamento di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 30 marzo 1994, n. 298”. Il successivo comma 7, come  modificato dall’art. 23, comma 12-duodevicies, lett. d), D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, stabilisce, invece, che “ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati, in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell’età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità”.

Orbene, anche se la norma non obbliga i partecipanti a costituire una società già nella fase di partecipazione al concorso è pur vero che la stessa pone un preciso vincolo in capo agli associati e cioè il mantenimento della gestione associata per un periodo di almeno dieci anni, all’uopo precisando che il rispetto di tale vincolo costituisce condizione del mantenimento della titolarità; con maggior impegno esplicativo si può affermare che l’inosservanza di tale vincolo comporta la decadenza dalla titolarità della sede assegnata ovvero l’impossibilità di conseguire la sede qualora la gestione associata venga meno prima dell’assegnazione.

Molti degli aspiranti concorrenti si sono chiesti cosa potrebbe accadere nel caso in cui venga proposta domanda di partecipazione in gestione associata in due regioni o province autonome differenti e si risulti vincitori in entrambe ma si opti di rimanere solamente in una delle due gestioni associate.

La mancanza di un vero e proprio vincolo contrattuale (magari perché le parti non hanno posto in essere fra di loro nemmeno un formale impegno preliminare) non esimerebbe il candidato dalla possibilità di poter incorrere in una forma di responsabilità nei confronti degli altri associati i quali, venendo meno l’associato, non solo potrebbero non più risultare idonei all’assegnazione della sede (perché verrebbe meno il punteggio apportato dal concorrente rinunciatario che potrebbe rivelarsi determinante) ma potrebbero altresì essere soggetti alla potestà provvedimentale dell’autorità preposta a cagione del mancato rispetto del vincolo decennale soprattutto laddove gli associati siano solamente due ed il venir meno dell’uno comporterebbe giocoforza il venir meno della condizione di mantenimento della titolarità (alias la gestione associata).

Invero, il nostro ordinamento contempla la responsabilità precontrattuale la quale è connessa al comportamento tenuto dalle parti nella fase delle trattative.

L’art. 1337 c.c., in particolare, individua la responsabilità precontrattuale nel comportamento

contrario a buona fede tenuto dalle parti nella fase delle trattative o nella formazione del contratto.

Si discute in dottrina sulla natura della responsabilità precontrattuale in quanto vi è chi riconduce tale forma di responsabilità alla responsabilità extracontrattuale individuando l’interesse leso nell’autonomia negoziale che viene compromessa nel suo libero esercizio e chi, invece, la riconduce alla responsabilità contrattuale traendo argomento della sussistenza di specifici obblighi di comportamento che nascono dal contatto sociale originato dalle trattative e che nel caso che a noi riguarda è a sua volta generato da una norma di legge che permette agli aspiranti assegnatari la possibilità di associarsi.

La riconduzione della responsabilità precontrattuale nell’alveo della responsabilità contrattuale si basa, cioè, sulla tesi che le trattative facciano nascere degli obblighi di comportamento che, qualora violati, danno origine, per l’appunto, ad una responsabilità di tipo contrattuale.

Sul piano giuridico risulta agevole osservare che se è pur vero che nella fase antecedente alla conclusione di un contratto le parti hanno, in ogni tempo, piena facoltà di verificare la propria convenienza alla stipulazione e di richiedere tutto quanto ritengano opportuno in relazione al contenuto delle reciproche e future obbligazioni, con conseguente libertà, per ciascuna di esse, di recedere dalle trattative indipendentemente dalla esistenza di un giustificato motivo, è altrettanto vero che l’operatività di tale principio è assoggettato al limite del rispetto del principio di buona fede e correttezza, da intendersi, tra l’altro, come dovere di informazione della controparte circa la reale possibilità di conclusione del contratto, senza omettere circostanze significative rispetto all’economia del contratto medesimo.

Per di più non si trascuri che la regola posta dall’art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere, per le parti, di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del futuro contratto (quale ad esempio potrebbe essere nel caso di specie la circostanza che si partecipa al concorso per due gestioni associate e che all’esito del concorso si ha intenzione di recedere dall’una a scapito dell’altra). La violazione di questa aggiuntiva regola di condotta alla quale devono conformarsi le parti di una trattativa negoziale è, quindi, idonea a determinare (se accertata adeguatamente in fatto in virtù di un congruo e logico percorso argomentativo spettante al giudice del merito) la configurazione di una responsabilità precontrattuale indipendente rispetto a quella riconducibile ai canoni fissati in materia di recesso dalle trattative, avuto riguardo al loro stadio evolutivo.

Tale forma di responsabilità può derivare anche dalla violazione dell’obbligo di lealtà reciproca che si concretizza nella necessità, in capo ad uno dei proponenti o al proponente, di osservare il dovere di completezza informativa, senza che alcun mutamento delle circostanze possa risultare idoneo a legittimare la reticenza o la maliziosa omissione di informazioni rilevanti nel corso della prosecuzione delle trattative finalizzate alla stipulazione del contratto. Del resto, sotto un profilo di più ampio respiro, non si può disconoscere che il bene tutelato dal citato art. 1337 c.c. non è propriamente quello che la parte invocante la responsabilità precontrattuale si propone di conseguire con il contratto, ma è la legittima aspettativa che le trattative si svolgano lealmente e correttamente su un piano di parità, senza che la controparte, per riserva mentale o senza serietà di intenti o addirittura con malizia, tenga impegnata l’altra parte, precludendole altre possibilità.

Alla stregua di tanto non potrebbe costituire certamente una giusta causa la circostanza che il farmacista concorrente opti per un’altra assegnazione dal momento che tale contingenza, qualora sia sconosciuta all’altra o altre parti con le quali pure concorreva per la gestione associata, non è assolutamente idonea a rendere legittimo tale comportamento; anzi dovrebbe presumersi logicamente insita in tale condotta una malizia opportunistica da parte del concorrente il quale se avesse svelato tale suo intento o magari avesse chiesto di contrattualizzare tale condicio iuris per non incorrere in forme di responsabilità, sicuramente avrebbe ottenuto un rifiuto dalle altre parti interessate ad ottenere l’assegnazione della sede farmaceutica e ad evitare il pericolo di una eventuale mancata assegnazione o decadenza conseguente al venire meno dei requisiti dell’associato receduto ovvero dal mancato rispetto del vincolo decennale.

Per quanto concerne il danno risarcibile nella responsabilità precontrattuale , la sua area operativa non consiste nell’intero pregiudizio risentito dalla controparte, bensì nel cosiddetto interesse negativo. La nozione di interesse negativo è correlata al diritto a non essere coinvolto in perdite di tempo e di risorse. Viene lesa la libertà contrattuale, concepita come impiego proficuo delle energie negoziali.

Nel caso di specie il danno risarcibile nei limiti dell’interesse negativo deriva dal pregiudizio afferente all’aver confidato nella conclusione di un contratto che non è stato stipulato.

Giova a questo riguardo precisare che l’interesse negativo è pur sempre risarcibile (come accade per l’interesse positivo) nelle due componenti del danno emergente e del lucro cessante.

Il danno emergente si specifica nelle spese sostenute nel corso della trattativa (i viaggi, i prospetti di preventivo, i costi di consulenze, i compensi a soggetti specializzati il cui intervento è stato necessario per comprendere problematiche di speciale complessità) e nelle ulteriori spese che siano state sopportate in previsione della prestazione.

Il lucro cessante attiene invece alla perdita di ulteriori trattative che sarebbe stato possibile concludere se non si fosse sprecato tempo ed energie nella trattativa rimasta senza esito o in ogni caso sfociata negativamente a causa del comportamento di una delle parti (si pensi al caso in cui si sia scelto un determinato partner per la gestione associata per il concorso di sedi farmaceutiche magari rifiutando un altro partner che ragionevolmente, invece, si sarebbe rivelato più affidabile magari perché non concorreva in altre regioni e perciò mai avrebbe receduto o non concluso il contratto associativo).

Tanto danno emergente quanto lucro cessante devono inoltre essere considerati quali conseguenza immediata e diretta rispetto alla mancata stipulazione del contratto, secondo la disposizione di cui all’art. 1223 c.c., richiamata dall’art. 2056 c.c. , in accordanza rispetto alla riconosciuta natura extracontrattuale della responsabilità in esame. Si può aggiungere che, per questo motivo, non può ritenersi invece applicabile la limitazione, valevole solo in tema di responsabilità contrattuale, di cui all’art. 1225 c.c. (a proposito di danni prevedibili nel tempo di perfezionamento del vincolo contrattuale).

Occorre naturalmente dare conto, in base ai principi generali in materia di onere della prova (art. 2697 c.c.), delle occasioni alternative perse in seguito alla trattativa inutile. In altri termini non è possibile dedurre automaticamente la possibilità di concludere un contratto quantomeno identico a quello perso, pretendendo di essere risarciti in base al guadagno che si sarebbe realizzato.

Non si riconosce, al contrario, il risarcimento dell’interesse positivo, cioè il lucro che si sarebbe ottenuto se il contratto si fosse concluso. Tra le parti non è sorto infatti alcun vincolo contrattuale né si può equiparare la fase che precede il perfezionamento del contratto a quella che lo segue.

Il debito relativo al risarcimento del danno conseguente alla lesione dell’interesse negativo, conformemente alla propria natura, deve essere considerato debito di valore e non di valuta.

E’ pur vero, però, che alla luce di una interpretazione sistematica delle norme in materia di gestione della farmacia privata, essendo stato abrogato il comma 6 dell’art. 7 della L. 362/1991 il quale vietava al farmacista di poter partecipare a più società gerenti una farmacia e non sussistendo un esplicito divieto da parte della L. 27/2012 circa la possibilità di partecipare a più di una gestione associata almeno nella fase concorsuale, il recesso di uno dei concorrenti potrebbe essere il frutto piuttosto di una scelta personale di opportunità, che in ogni caso dovrebbe fare i conti con gli eventuali profili di responsabilità evidenziati, e non già di una incompatibilità in senso tecnico nel partecipare a due diverse gestioni associate.

Avv. Daniele Golini
Dottore di Ricerca – Cattedra di Diritto Civile,
Facoltà di Giurisprudenza, Seconda Università degli Studi di Napoli