SEDIVA – L’ Inquietante nota ministeriale sul Concorso Straordinario

In data 23 novembre u.s. l’Ufficio legislativo del Ministero della Salute ha trasmesso alla Fofi il suo parere in ordine ad alcuni quesiti sul “concorso straordinario per l’assegnazione di sedi farmaceutiche”.
Per la verità, sia sulle modalità di calcolo dei titoli in caso di partecipazione al concorso per la gestione associata, come anche sulle condizioni applicative ai titolari e ai collaboratori di parafarmacia delle maggiorazioni previste per i “rurali” dalla l. 221/68, il parere si limita a rinviare “alle scelte già operate dai competenti organi regionali con le formulazioni incluse nei bandi di concorso”, senza perciò aggiungere ulteriori considerazioni. Ora, sulla prima questione ci siamo intrattenuti dettagliatamente nella Sediva news del 23/11/2012 (“L’interrogazione parlamentare sul concorso e le criticità nei bandi regionali“) e siamo dunque perfettamente d’accordo con i bandi e con il Ministero; sulla seconda, invece, nutriamo tuttora le stesse perplessità di cui abbiamo dato conto nella Sediva news del 26/10/2012 (“Il “bando unico” del concorso straordinario”) e non ci lascia quindi del tutto tranquilli la notazione aggiunta nei bandi (“…ove sussistano le medesime condizioni di cui all’art. 9 della l. 221/68”), perché non presente nel comma 5 dell’art. 11 e pertanto passibile di censura del giudice amministrativo, come illustriamo meglio nella circostanza appena citata.
Dove invece la nota ministeriale irrompe a gamba tesa sul concorso (e non solo), lasciando esterrefatto l’interprete, è quando affronta l’ultimo tema affidato alla sua meditazione, quello dell’idoneità.
Sappiamo tutti di che si tratta, perché da più parti (e anche nell’interrogazione
parlamentare del Sen. Andria) sono stati sollevati dubbi, da un lato, sulla necessità o meno che per partecipare il candidato debba essere (anche) idoneo e, dall’altro, sul conseguimento o meno di questo requisito da parte di tutti o alcuni o nessuno tra i concorrenti in veste individuale e/o per la gestione associata.
Personalmente abbiamo sempre ritenuto questo un non problema, sembrando infatti sin dall’inizio indiscutibile una risposta negativa al primo interrogativo, quantomeno per la prescrizione generale di cui al comma 2 dell’art. 4 della l. 362/91, non contraddetta neppure indirettamente dall’art. 11; e, quanto al secondo, diventa certamente idoneo anche chi consegue la titolarità di una farmacia inclusa nel concorso straordinario (se in forma individuale, per il principio ben fermo espresso nell’art. 12, secondo comma, l. 475/68, e, se in associazione con altri, per investitura dello stesso art. 11 che ha straordinariamente previsto questa nuova forma di partecipazione), mentre così non può dirsi per gli altri concorrenti, dato che, pur risultando in astratto anche loro “utilmente graduati” (perché anche il millesimo in graduatoria potrebbe ipoteticamente vedersi assegnare una sede…),

un concorso per soli titoli non permette di per sé che ne possano discendere concorrenti “idonei”.
È dunque idoneo soltanto chi – all’esito, in primo o in successivo interpello, della graduatoria concorsuale – consegua in via definitiva una farmacia.
La nota ministeriale ribadisce anch’essa l’assunto sia per chi partecipa individualmente che per chi concorre insieme ad altri; senonché, temendo che un ostacolo all’acquisizione di diritto dell’idoneità da parte di chi consegua la titolarità di una farmacia in forma associata possa derivare dal disposto del comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91 (“…sono soci della società farmacisti… in possesso del requisito dell’idoneità previsto ecc.”), tenta di superare il supposto impedimento riconducendo forzosamente anche i concorrenti in forma associata nella disposizione dettata per il solo titolare in forma individuale (il citato secondo comma dell’art. 12 della l. 475/68), ma così cadendo in un vero stato confusionale, perché – dal nulla e sul nulla – viene costruita, anzi poco più che abbozzata, una tesi che vedremo ora di riferire, augurandoci naturalmente (ma non ci pare) di non aver preso fischi per fiaschi. Esattamente, l’art. 11 avrebbe introdotto nel sistema – oltre alla titolarità individuale e alla titolarità sociale – una non meglio identificata contitolarità di farmacia, quindi una terza forma di titolarità che andrebbe ascritta congiuntamente a tutti (due o più) i concorrenti che abbiano conseguito in via definitiva una farmacia; di qui, essendo pure costoro dei (con)titolari di farmacia per aver “vinto il concorso”, l’acquisizione dell’idoneità anche da parte loro ex art. 12, l. 475/68, senza pertanto dover fare i conti con i fantasmi generati dal comma 2 dell’art. 7 della l. 362/91.
Per giungere a una conclusione così macchinosa e contraddittoria (per dirne una, come potrebbe, non contravvenendo all’art. 7 che è lo spauracchio ministeriale, partecipare legittimamente alla formazione di una società chi a quel momento ancora non è, perché ancora non può esserlo, titolare/contitolare?), quanto anche aberrante – rispetto all’art. 11 e a tutto il resto, beninteso – e non potendo negare, perché perfino imposto dal codice civile, che anche “i titolari in forma associata potranno (in realtà: dovranno) costituire… una società ai sensi…, indipendentemente (lo stato confusionale di cui parlavamo) dal fatto di aver o non aver già conseguito l’idoneità in un precedente concorso”, il parere chiosa frettolosamente l’argomento con una perla che è l’autentico acme dell’apodittico: “tale società rileverà
unicamente ai fini della gestione, perché la titolarità, per effetto della richiamata disposizione di legge (forse è lo stesso art. 11, ma non ne siamo sicuri…), resta, congiuntamente, in capo ai soci, in deroga (torna il punto dolente) alla fattispecie già prevista dall’art. 7 della l. 362/91”. L’assunto ministeriale, come si vede, passa in poche battute a fil di spada, per giunta del tutto alla bisogna, il principio della indissociabilità (sopravvissuto a tutto quel che è successo, pur se taluno teme che anch’esso abbia le ore contate) tra titolarità della farmacia e gestione dell’azienda commerciale, e questo senza il benché minimo fondamento – né letterale ma neppure logico e/o sistematico – nell’art. 11, in cui invece la tesi vorrebbe trovare, chissà come, la sua scaturigine.
Ma il problema non sta tanto o soltanto nella picconata inferta così disinvoltamente al sistema, che pure è di per sé gigantesco, quanto piuttosto nel panorama di quel che brutalmente ne potrebbe derivare nell’immediato, cioè proprio con riguardo al concorso straordinario, perché in questi giorni gli aspiranti concorrenti devono fare delle scelte in qualche caso molto impegnative per la loro vita professionale e non professionale, che necessitano quindi quanto più possibile di certezze.
La Federazione degli Ordini, però, dopo aver riportato asetticamente l’inopinato parere del dicastero della salute, tratteggia subito dopo questo panorama ma a tinte forse addirittura più fosche degli stessi intenti del suo estensore, assumendo che “l’interpretazione ministeriale comporta che gli associati, pur potendo partecipare a due concorsi

regionali, in caso di vincita in entrambe le procedure, non potranno acquisire la titolarità/contitolarità di entrambe le farmacie, in quanto ecc.”, e che inoltre “qualora un socio di società titolare di farmacia rurale sussidiata o soprannumeraria risulti vincitore, in forma individuale o associata, sarà tenuto ad uscire dalla società prima di acquisire la titolarità/contitolarità della nuova farmacia”.
Non possiamo certo escludere che tali due deduzioni – tutt’altro, del resto, che campate in
aria – possano rivelarsi altrettanti postulati della tesi del Ministero, e però, rileggendo le
quattro battute che la nota dedica alla vicenda, può ben darsi che la configurazione di
questa molto improbabile “contitolarità” possa o debba invece ritenersi circoscritta a
null’altro che alla mera finalità per la quale è stata dichiaratamente concepita, quella cioè
di sottrarre la questione idoneità – per i concorrenti in forma associata vincitori di una
farmacia – alle insidie, ingiustificatamente ritenute tali, del 2° comma dell’art. 7 della l.
362/91, e risolvere quindi il problema trasferendolo a piè pari, appunto con lo stratagemma della “contitolarità”, nell’alveo applicativo del secondo comma dell’art. 12 della l. 475/68.
Resterebbe pur sempre, è vero, l’altro aspetto dell’asserita scissione tra titolarità/contitolarità della farmacia e gestione dell’esercizio, ma, una volta che sia ridotto ai minimi termini il peso della tesi ministeriale sul concorso straordinario, quel che dovesse sopravviverne potrebbe essere nel tempo via via sterilizzato senza far danni più che tanto.
Sta di fatto, purtroppo, che i pezzi di carta riferiscono quel che abbiamo visto, allarmando comprensibilmente i concorrenti “per la gestione associata” quando partecipino o intendano partecipare – in una stessa formazione o in formazioni diverse – a due concorsi regionali, e/o siano attualmente soci di società titolari di farmacie rurali sussidiate o soprannumerarie.
Tutti costoro devono infatti sapere se davvero, assunta la titolarità di una farmacia vinta in un concorso, vi decadano ove accettino quella eventualmente vinta nell’altro, oppure, come noi crediamo, possano conseguire anche la seconda titolarità sociale (secondo le regole generali conseguite al decreto-Bersani del 2006); come anche devono sapere se davvero un “socio rurale”, che consegua per concorso in forma associata un altro esercizio, sia “tenuto ad uscire dalla società (rurale) prima di acquisire la titolarità/contitolarità della nuova farmacia”, oppure, come noi crediamo, possa anche acquisire in forma sociale quest’ultima senza compromettere la conservazione della quota dell’altra.
È un pasticciaccio enorme che tuttavia può sciogliere, sciaguratamente, soltanto il
Ministero con una nota chiarificatrice più o meno nel senso da noi indicato; diversamente, i concorrenti per la gestione associata saranno costretti a scegliere una soluzione o l’altra, accollandosi il rischio che le Regioni (qui le commissioni non hanno ovviamente voce in capitolo) si appiattiscano una volta di più sull’ennesimo mantra ministeriale.
A meno che il dietrofront che auspichiamo non arrivi direttamente in risposta a un’interpellanza parlamentare, quanto mai opportuna, presentata proprio in queste ultime ore.

Gustavo Bacigalupo
Via Sediva News