Si riaccende il concorso: dubbi, incertezze ed altro sul concorso straordinario. Le prime 3 domande.

La pubblicazione della graduatoria della Regione Puglia ci invita a riprendere in mano le “ briglie “ del concorso straordinario con l’amara considerazione che i vuoti normativi di allora non si sono affatto colmati.

E occorre a tal punto che chi deve detti immediatamente delle chiarificazioni che ora non si possono attendere altrimenti si calerebbe nella Babilonia per eccellenza.

A noi poveri legulei tocca dire qualcosa e sollecitare : Si tacuisses phiposophus manuisses diceva Boezio.

Per dire la nostra inizierei con dieci domande e risposte facendo riferimento alle questioni più annose e sentite dalla platea dei partecipanti.

La porzione del testo di legge che piu’ interessa:

Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso la titolarità della sede farmaceutica assegnata é condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità.

1^ Quesito

Che forma di associazione o società si deve utilizzare in caso di assegnazione?

La risposta doveva essere semplice se nonché rammentiamo che la nota del Ministero della Salute del 23 novembre 2012 dall’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute in risposta ad alcuni quesiti della Fofi sul concorso straordinario ha generato il più inquietante dei dubbi lasciato spazio a innumerevoli interpretazione ed e’ soprattutto in questo ambito che si richiede l’intervento urgente e definitivamente chiarificatore del ministero.

In particolare, secondo la nota, l’art. 11 del dl. Cresci Italia avrebbe introdotto nel sistema – oltre alla titolarità individuale e alla titolarità sociale – una non meglio identificata contitolarità di farmacia, quindi una terza forma di titolarità che andrebbe ascritta congiuntamente a tutti (due o più) i concorrenti che in forma associata abbiano conseguito in via definitiva una farmacia; di qui, essendo a pure costoro dei (con)titolari di farmacia per aver “vinto il concorso” sembrerebbe scattare le incompatibilità ex art. 8 Legge 362/1991.

Il titolare di farmacia e’ incompatibile ex art. 8/362 con il titolare di altra farmacia e puranco con il socio di altra società titolare di farmacia discendo, se codesta interpretazione avrà la meglio, che anche il socio di farmacia vinta a concorso in quanto non tanto socio ma contitolare non potrà avere ne acquisire per un decennio altra titolarità e quota di partecipazione in nessuna altra farmacia.

Horribilis! Ci pare strano che una circolare di per se’ poca chiara modifichi un testo di legge che ricordiamo recita:

1. La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni

vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata.

2. Le società di cui al comma 1 hanno come oggetto esclusivo la gestione fino a 4 farmacie nella provincia in cui ha sede la società.. Sono soci della società farmacisti iscritti all’albo, in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni.

3. La direzione della farmacia gestita dalla società è affidata ad uno dei soci che ne è responsabile.

L’articolo dovrebbe essere integrato con una nuova fattispecie quella della contitolarità di farmacia prevedendo cosi’ una nuova fattispecie da sottoporre a nuove regole giuridiche:

1. La ditta individuale

2. Le Società di Persone e le società cooperative arl

3. Le Società o le associazioni contitolari fattispecie valida solo per le associazioni concorsuali.

( ma la norma e’ rimasta per ora immutata).

Non ci resta che affermare che per ora le forme associative ammesse sono la societa’ in nome collettivo e la società in accomandita semplice. ( non vorrei aggiungere confusione ma ci sta anche la “locuzione” su base paritaria che ristringerebbe la casistica solo alla società in nome collettivo nella quale solo i soci hanno eguali prerogative, ma pur ad una norma bisogna fare riferimento e l’unica vigente in tal momento e’ solo l’art. 7 della Legge 362/1991)

S.n.c o S.a.s ?

La differenza tra le due società consiste nel fatto che nella s.n.c. tutti i soci rispondono dei debiti sociali, possono amministrare e, in caso di fallimento della società, falliscono anch’essi, nella s.a.s. vi sono i soci accomandatari, che rispondono dei debiti sociali, possono amministrare e, in caso di fallimento della società, falliscono, e soci accomandanti che non rispondono dei debiti e non possono amministrare.
Per la costituzione di una società di persone (s.n.c. o s.a.s.) è necessario fornire:

i dati relativi ai soci – i dati relativi alla societa’ da costituire tra i quali: la ragione sociale ,- la forma giuridica,- la sede legale – la durata – l’oggetto sociale – la scadenza degli esercizi – l’indicazione di accomandanti e accomandatari – l’ammontare dei conferimenti e la quota di ogni socio ( che deve essere paritaria 50%) – i soci amministratori e i poteri di amministrazione e rappresentanza – eventuali patti sulla ripartizione degli utili e delle perdite.

In riferimento ai poteri di amministrazione e rappresentanza, se vi sono più soci amministratori bisogna specificare se essi devono agire:

Con firma disgiunta per tutti gli atti (cioè ognuno può compiere tutti gli atti).
Con firma congiunta per tutti gli atti (cioè occorre la firma di tutti i soci per tutti gli atti).
Con firma disgiunta per gli atti di ordinaria amministrazione e congiunta per quelli di straordinaria amministrazione.
Con firma disgiunta per tutti gli atti e congiunta per determinati atti (indicare quali, ad esempio, quelli che superano un certo importo).

I patti sulla ripartizione degli utili e delle perdite.

Se niente è convenuto, gli utili e le perdite sono ripartiti in misura proporzionale al valore

dei conferimenti.

E’ possibile convenire diversamente, ad esempio:
– una ripartizione di utili e perdite in misura diversa dalle quote di partecipazione
– una ripartizione degli utili in misura diversa dalla ripartizione delle perdite
Gli adempimenti a carico del notaio che provvede:
– alla registrazione dell’atto
– all’iscrizione nel registro delle imprese
La società dovrà provvedere:
– alla richiesta della partita iva
– alla denunzia di inizio attività presso il registro delle imprese
– alle altre incombenze previdenziali e assistenziali

2^ Quesito

E’ obbligatorio un precontratto tra i vincitori in forma associata?

La risposta giace nel primo quesito in cui abbiamo detto solo cose essenzialissime. Non e’ necessario ma e’ indispensabile.

I patti parasociali sono degli accordi tra soggetti appartenenti ad una stessa società al fine di allearsi e di regolare l’agire comune all’interno della società. Come noto, i patti parasociali sono accordi atipici stipulati tra tutti o solo alcuni soci di una società contestualmente o successivamente alla sua costituzione, al fine di influire sulla gestione e organizzazione del rapporto sociale. Trattasi, in altri termini, di accordi interni che mirano a condizionare il comportamento degli aderenti nell’esercizio dei diritti sociali, rimanendo l’organizzazione sociale totalmente estranea al patto stesso: la pattuizione quindi non riguarda la società in sé, ma vincola esclusivamente la persona dei singoli soci e degli eventuali terzi che vi partecipano, con le conseguenze, in tema di tutela accordata al patto.

La pratica ha generato una molteplicità di patti parasociali, i quali vengono quindi a costituire un amplio genus entro il quale si collocano diverse tipologie di accordi. Una prima categoria è rappresentata dai sindacati azionari di cui, il sindacati di voto, attraverso i quali gli aderenti disciplinano l’esercizio del diritto di voto in assemblea, rappresenta un’ulteriore sottospecie.

Per individuare i soggetti e la disciplina dei patti parasociali occorre il coordinamento degli artt. 122, 123 d. lg. 58/1998 (t. u. interm. fin.), 2341 bis e 2341 ter c.c. con il passo dei lavori preparatori alla riforma societaria dov’è scritto:

la disciplina, inserita nel capo relativo alle società per azioni, ha inteso regolare la fattispecie con riferimento a quel tipo sociale, perché in esso è più sentita l’esigenza di garantire regole certe e definite in considerazione della maggiore rilevanza per il pubblico e per il mercato finanziario; essa, ovviamente, non intende escludere la possibilità che analoghi patti riguardino altre forme di società, per le quali ovviamente resterà applicabile la disciplina generale dell’autonomia privata e dei contratti, così per esempio per le società a responsabilità limitata, come anche per le società di persone.

Ovvio e attenzione i patti non possono contraddire la norma: sono vietati patti che deroghino alla base paritaria di quote ( del tipo costituiamo societa’ 50% e 50 ma io apporto piu’ punti quindi fra un decennio mi cederai gratuitamente un tot di quote), mentre credo che siano legittimi patti sul diverso apporto di capitali, qualora un socio apporti dei capitali per esempio per l’adattamento dei locali, nulla osterebbe al fatto che il socio possa vantare un credito nei confronti della società ( e quindi indirettamente nei confronti dell’altro socio) che possa o meglio deva essere considerato trascorso il decennio in un riconoscimento del diverso apporto, ovvero nel malaugurato caso della premorienza.

Non e’ possibile stabilire all’ultimo momento altri fatti specifici della associazione concorsuale e solo ad esempio:

• Scelta della sede ?

• Direzione Sanitaria?

• Orari di lavoro?

• Cause di trasmissione delle quote in caso di morte?

• Modifica della norme successive all’assegnazione ( obbligatorietà decennale del vincolo et altera, incompatibilità)?

• Clausole penali?

E’ opportuno che fin da subito si riallaccino le intese fra partecipanti in forma associata, rivedere magari con un tecnico le aspettative di ognuno e redigere un contratto vincolante per le parti.

3^ Quesito

In caso di assegnazione quando lasciare la precedente attività ritenuta incompatibile?

Ricordiamo l’iter per l’assegnazione di sede:

L’amministrazione regionale approva la graduatoria unica definitiva dei vincitori e la pubblica sul BURL .In conformità a quanto previsto dalla l. 27/2012, la graduatoria ha validità due anni dalla data di pubblicazione sul BURL.

L’amministrazione regionale, interpella i candidati vincitori i quali entro il quinto giorno successivo a quello in cui hanno ricevuto l’interpello devono indicare, a pena di esclusione dalla graduatoria, in ordine di preferenza, un numero di sedi messe a concorso pari al numero della propria posizione in graduatoria.

Le sedi messe a concorso sono assegnate con le seguenti modalità:

ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata a un candidato meglio collocato in graduatoria;

entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata;

l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale a una non accettazione;

durante il periodo di validità della graduatoria, le sedi non accettate dopo la scadenza del termine di cui alla lett. b), quelle non aperte entro 6 (sei) mesi dalla data di accettazione della sede, nonché quelle resesi vacantia seguito delle scelte effettuate dai vincitori di concorso verranno assegnate scorrendo la graduatoria con le medesime modalità dei punti precedenti.

A giudizio di chi scrive le incompatibilità tra essere titolare o socio di farmacia vinta a concorso scattano nel momento dell’assegnazione cioè a dire allorche’ l’autorità amministrativa deputata rilascia il decreto di titolarità il quale ha efficacia costitutiva della stessa.

Il procedimento di assegnazione della farmacia infatti risponde all’esigenza di far fronte alla dichiarazione di vacanza della farmacia prevista o istituita ex novo e si conclude con il procedimento amministrativo d’accesso al servizio farmaceutico emesso come dicevamo dall’Autorità Sanitaria competente.

Il provvedimento si traduce quindi non solo in una verifica di compatibilità con l’interesse pubblico dell’assegnazione o nella semplice verifica dei requisiti richiesti ma incide con efficacia costitutiva nella sfera giuridica dei suoi destinatari : la natura dell’atto e’ quindi concessoria sul presupposto che la Pubblica Amministrazione mediante il provvedimento dispositivo fa sorgere al vincitore/i del concorso il diritto all’esercizio del relativo esercizio pubblico che potrà essere svolto attraverso un’impresa organizzata per la dispensazione del farmaco e che rimane assoggettata alla vigilanza amministrativa.

Le incombatibilità (lavoro dipendente o professionale, collaboratore presso altra struttura, socio di altra farmacia, titolare di farmacia sussidiata) sorgono indi da codesto momento e nell’immediatezza di codesto momento devono essere sollevate.

Solo un accenno: lo scrivente ritiene che il farmacia rurale sussidiato che opti per la sede al concorso ha diritto all’indennità di avviamento che spetterebbe anche all’eventuale rinunciatario di sede aperta per optare a sede di altra regione cosi’ anche in via analogica Consiglio di Stato 28 giugno 1988/562).

Finis

Abbiamo fatto solo un accenno a cui confido ne seguiranno altri, ma il consiglio e’ quello di farsi solerti nel definire le proprie posizioni, nel diramare i propri dubbi, e di non attendere ad una corretta disciplina dei reciproci rapporti in quanto il diritto è silente nell’accordo tra le parti ma trova applicazione con tutta la rigidità delle sue norme nel conflitto e codesto concorso è inutile dirlo è irto di insidie.